Mehmet Uçum’dan “pozitif hukuk” uyarısı

Cumhurbaşkanı Başdanışmanı Mehmet Uçum, bu haftaki Pazar yazısını “Pozitif Hukuk ve Politik Hukuk” başlığıyla yayımladı. Yazısında hukuk üretiminin meşruiyeti, devlet-toplum ilişkisi, norm fetişizmi ve demokratik hukuk devleti kavramları etrafında kapsamlı bir değerlendirme yaptı. Uçum’un yazısının tamamı şöyle:

POZİTİF HUKUK VE POLİTİK HUKUK!

Öncelikle belirtelim ki Terörsüz Türkiye yolunda TBMM bünyesinde kurulmakta olan komisyon çok kıymetli bir girişimdir.

Doğru amaç tanımı, amaca uygun çalışmalar ve yüksek mutabakat halinde tarihe geçecek bir komisyon olabilir.

Komisyonun esas olarak siyasi ve hukuki perspektifler konusunda bir tavsiye raporu çıkaracağı bekleniyor. Başarılar diliyoruz.

Bu yazımız hukuk üretiminin meşruiyetine ilişkin notlar içeriyor.

Pozitif Hukuk ve Meşruiyet Sorunu!

Literatürde yürürlükteki kurallara pozitif (olan) hukuk denir. Olması gereken hukuk ayrı bir konudur. Anayasa, yasalar ve yürürlükteki diğer tüm hukuk kuralları pozitif hukuku oluşturur.

Kısaca pozitif hukukun şekli tanımı mevcut hukuk düzenidir. Pozitif hukukun esası yönünden ise meşruiyet kaynağının tanımlanması gerekir.

Hukuksal pozitivizm, hukuk ile adalet ve ahlak arasında doğrudan ilişki olmadığını ileri sürer. Hukukun meşruiyeti sadece kural koyucunun iradesine veya devletin egemenlik yetkisine dayandırılır. Hukuk yaratma ve uygulama gücünü metafizik unsurlardan arındırmak hedefiyle ortaya çıkan hukuksal pozitivizm, beraberinde otoriter ve totaliter sistemlerin baskıcı norm üretimine meşruiyet kazandıran bir anlayış da getirmiştir.

Hukuksal pozitivizmin karşısında yer alan yaklaşım doğal hukuktur. Doğal hukukun meşruiyet ölçüsü adalettir. Adalet aynı zamanda hukukun kaynağıdır. Norm adaletten doğar ve adalete ulaşmak için uygulanır.

Demokratik hukuk sistemleri genellikle karma yapıda görülür. Bu yapılar doğal hukuka ne kadar yakınsa o kadar özgürlükçü ve adil sayılır. Hukuksal pozitivizme aşırı yakınlığın ise adaletten uzaklaşma riskini artıracağı kabul edilir.

Politik Hukuk!

Ancak hukuksal pozitivizm-doğal hukuk ayrımı meşruiyetin kaynağı için hep yetersiz kalmıştır. Hele bu ayrım günümüzde çok anlam ifade etmez. Çünkü asıl konu hukuksal pozitivizm ve doğal hukuk ayrımı değil, pozitif hukuk-politik hukuk ayrımıdır.

Bir siyasal rejimin sadece norm düzenine sahip olması o rejimi hukuk düzeni yapmaz. Norm düzeninin arkasındaki felsefeye göre ilgili rejime hukuk düzeni yahut kanun düzeni denir. Politik hukuk burada devreye girer. Bir norm düzeninin hangi hukuk siyasetine göre şekillendirildiği sorunu politik hukukun konusunu oluşturur.

Herhangi bir yasal düzenlemeyi veya değişikliği sadece normun sözüne ya da amacına göre ele almak yetmez. Normun toplum, siyaset, hukuk bağlamında ne ifade ettiğini tespit etmek gerekir.

Hukuku sadece norm düzeyinde görmek ve yalnızca norm olarak analiz etmek kural fetişizmine yol açar.

Nasıl ki kural güvencesi göz ardı edildiğinde kuralsızlık yüzünden keyfilik başlarsa, kurallar fetişleştirildiğinde de baskıcı kurallar yüzünden keyfilik doğar.

Meşruiyeti sadece devlette ve kurumlarında gören politik hukuk anlayışı fetişist siyasal sistemler üretir. Fetişizmden ise demokratik değil otoriter yapılar çıkar.

Oysa doğrusu, devletin esasına ve işleyişine ilişkin hukukun üretiminde millete, halka ve topluma dayanan bir politik hukuk anlayışıdır.

Bu anlayışta kural fetişizmine karşı güvence, toplumsal meşruiyete dayanan siyasetin (seçilmiş meclisin) ürettiği hukuktur.

Kuralsızlığa karşı güvence ise fonksiyonel kuvvetler ayrılığına sahip demokratik hukuk devletidir.

Meşru Hukuk Üretiminin Yöntemi!

Toplumsal meşruiyete sahip pozitif hukuk üretiminin süreci ve aşamaları bir yönteme dayanır.

Her sosyal, siyasal, kültürel ve ekonomik olgunun hukuksal bir yönü vardır.

Norm ihtiyacının objektif tespiti ancak olguların hukuksal yönleri yani genel hukuksal olgu üzerinden yapılabilir.

Genel hukuksal olguların analiziyle tespit edilen norm ihtiyacı için bir hukuk siyaseti geliştirilir.

Doğru hukuk siyaseti üzerinden somut hukuk normuna geçiş için bir sentez yapılır.

Böylece pozitif hukuka dönüşebilecek bir norm önerisi ortaya çıkar.

Bu sürecin tamamı politik hukuk (politik hukukbilim) faaliyetidir.

Her pozitif hukuk normunda mündemiç bir politik hukuk bakışı vardır.

Uçum’un bu yazısı, sadece hukukun teknik tanımıyla yetinmenin toplumsal meşruiyeti göz ardı edebileceğini; hukuk üretiminin ise demokrasi, toplumsal irade ve siyasal temsil üzerinden şekillenmesi gerektiğini vurguluyor.